反思诚实信用原则

徐鹏 [激励] 2013-03-24 00:14:45 星期日晴天查看:151 回复:0 发消息给作者

反思诚实信用原则

——理论上的质疑与现实中的应用

摘要作为罗马法古老原则之一的诚实信用原则，其本质学说百家争鸣，莫衷一是，9由此引起的对其的探究与反思，使得对诚实信用原则的认识有了进一步的深入，有利于其现实应用。

关键词诚实信用原则主观诚信客观诚信自由裁量权

一、对诚实信用原则自身的探析

诚实信用原则，一个被学者们推崇为“帝王条款”、君临全法域之基本条款[①]的原则，一个从罗马法时期分为主观诚信与客观诚信到近现代民法典时期的主客观诚信相统一的原则，它将法官的自由裁量权纳入旗下，将法典的确定性与法官的灵活性结合起来，成为各国民法领域中的一项重要制度。

所谓诚实信用原则是指民事主体在民事活动中应遵守诚实、善意、信义，兼顾当事人利益和社会利益的基本准则。在罗马法中，主要存在两种诚信，一种是主观诚信，适用于物权领域，是当事人确信自己在行使权利追求利益的过程中，确信未侵犯别人权利的心理状态；另一种是合同领域中的诚信，它是当事人忠实地履行自己义务的行为，谓之客观诚信。物权法中的诚实信用原则，主要体现在物的占有制度中。采用《民法典》草案中关于诚实信用原则规定的说法，它将主观诚信和客观诚信规定在了一起：①尊重他人权利的心态尊重自己的权利；②诚实信用原则是对当事人内心的要求；③诚实信用原则是对当事人行为的要求；④当事人是否有诚实信用的意识或诚实信用的行为，由法官自由裁量。

通俗地讲，诚实信用原则主要体现在：①民事主体行使民事权利，与他人之间设立、变更或消灭民事法律关系，均应诚实，不作假，不欺诈，不损害他人利益和社会利益；②民事主体应恪守信用，履行义务，不履行义务造成他人损害时，应自觉承担责任；③法官及仲裁员在处理民事案件时贯彻诚实信用原则，主要体现在以事实为依据，保护各方当事人的权利，调整当事人的利益。④在立法上，不仅需要在民事基本法上确立诚实信用为基本原则，而且还应根据需要制定若干体现诚实信用原则的具体条款。《合同法》第49条规定：“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”是为适例。[②]

诚实信用的本质，像一张普洛透斯[③]的脸，在内涵和外延上捉摸不定，学者们对此也是莫衷一是，众说纷纭，可谓仁者见仁，智者见智。德国学者施塔姆勒以自然法的眼光看待诚实信用原则，认为法律的标准应当是社会的理想——爱人如爱己。人类的行为应该符合这种理想，即诚实信用原则。邓伯格从道德范畴来阐释诚实信用原则的意义，认为诚实信用原则的作用在于使人们在交易过程中得到交易上道德的保障。无独有偶，姚辉先生也从道德的角度来阐述诚信的意义：财产法中的“契约必须遵守”与人格权法中的“人格尊严”相结合，即克服财产权本位中的纯粹功利因素，必须借助于人格权法所表彰的人格因素；双方得以相互影响的基础，是民法诚实信用原则所规范的道德因素。希赖德先生认为，诚实信用原则的作用在于平衡当事人双方的利益，即双方利益的公正实现。史尚宽先生认为：诚实信用原则为基于法律关系的情形和正义的原则，以立法者的角度来衡量人们的法律行为，而不能机械执行法律，以实现正义[④]。蔡章麟先生强调诚信的模糊性：“概括的、抽象的没有色彩与无色透明的”“法官的空白委任状”，即诚实信用原则的内涵和外延的不确定性[⑤]。徐国栋先生将诚实信用原则分为主观诚信和客观诚信，认为诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。客观诚信为主体良好的行为，主观诚信为主体具有毋害他人的内心意识。

以上种种对诚实信用原则本质的认识尚未概全，本文认为：

首先，诚实信用原则具有规范道德的意义，确切的讲是道德的法律化，但不是一种道德规范。这种制度具有法律的作用和后果，能够以法律的强制手段要求行为人的行为和裁判行为的后果。其次，诚实信用的原则作用体现在对当事人行为的诚信要求和法官的自由裁量权两方面，但其主要作用在于对当事人行为的诚信要求。对于每个市场交易主体来讲，其目的在于交易的成功和目的的实现，而不是制造纠纷以获取利益。并且，诉讼活动的成本远大于交易的成本，另外诉讼时间的周期长。诚信地行使自己的权利和履行自己的义务，而不是在法官事后裁判的救济，或许更符合交易人双方的愿望和目的。同时，对当事人的诚信要求，有利于指导当事人的行为，节约交易成本和社会资源，建立和维护正常的市场经济秩序。其三，诚实信用原则不是平衡当事人双方的利益，而是调整他们之间的利益。作为利益最大化的市场主体，其交易的目的在于尽可能地从对方获取最大的利益。诚实信用原则的意义是对疯狂追求利益的市场主体加以限制，禁止他们为了追求利益而损害对方的利益，避免利益、资源的高度集中，造成社会的不公。由此，诚实信用原则的本质可概括为：①道德上的心理层面，关于公平的、善意的、真诚的、合理的一般道德心理；②法律规范层面，认为诚实信用原则是以道德内容为核心，以法律为强制力的法律规范；③客观事实层面，认为诚实信用原则是以该原则为依据所为的一切行为。

二、对诚实信用原则的质疑

1.关于诚实信用原则为道德原则的法律化

诚实信用原则虽以社会伦理观点为基础，但其并非一种道德规范，而是将道德法律技术化。法律与道德是两个关系紧密又不相同的概念，诚实信用以强烈道德色彩的词语来创造这一法律制度。道德是以自由为前提，把善的意志作为其要求的标的，其本质是自律；而法律是以强制性为后盾的行为要求，本质上是他律。诚实信用原则这种道德法律化的爱猫扑.爱生活法律中的道德原则实际上能够发挥到什么程度，只要是全面地以法律去执行道德，对法律、对道德来讲都是致命的打击。这种以内心向善的强制来要求人们的自由行为选择，是对道德的否定。“将内心的善介入法律的强制之中，使行为具有道德的范畴。这种将道德外在化、强制化的做法限制乃至取消了道德所立足的自由前提。它的一个附带结果便是普遍虚伪的产生”[⑥]。以内心向善的标准来要求利益最大化的交易主体，过于苛责。同时是不现实的，道德因素多了，利己因素少了，而利他因素增多，行为的目的是为了别人的利益，不符合经济学的原理。

2.关于诚实信用原则与经济人假说的矛盾

诚实信用原则的要求是“爱你的邻人”或善待陌生人；而经济人的准则是“爱你自己，兼爱他人”，允许当事人最大化的追求自己的利益。徐国栋先生认为“民法的一般规范处理普通案件，而诚实信用原则处理疑难案件”。这就造成了法律适用上的不平等，违反了法治原则。法官依据诚实信用原则对于具体的法律关系情形能否抛开实在法的适用，这在学界有不同的主张。一种是否定的观点，认为诚实信用原则仅有法律漏洞补充的功能，没有修正法律的爱猫扑.爱生活律的权威和防止法官随意地变动现行法律的秩序。另一种为肯定的观点，认为诚实信用原则不仅有法律漏洞补充的功能，而且具有修正法律的功能，以实现社会的正义。对此，本文认为，诚实信用原则只有补充法律漏洞的爱猫扑.爱生活治的一个基本原则是“已制定的法律得到大多数人的服从”，诚实信用原则作为一项民法制度，没有修改现行法律的权利；修改现行法律是立法者的事务。

3.关于诚实信用原则与严格规则主义的矛盾

诚实信用原则具有内涵的模糊性和外延的不确定性，这就给法官留下了自由裁量的权利空间，法官根据自己的判断和社会生活的一般价值处理案件。法典化的要求则是法官严格依照法律行事，不得超越法律。这样一来，造成的事实是法官的自由裁量权与法律的严格规则主义的冲突。依法行事，则可能违背正义；依据诚实信用原则，又与法律相冲突。这或许是法律留给我们的难题。

三、诚实信用原则的现实应用

诚实信用原则的首要含义是对当事人双方的诚信要求。当事人进行交易时，双方应以一般市场主体的道德标准行使民事权利和履行民事义务，以实现交易的目的，维持和发展正常的市场经济秩序。作为一项法律制度特别是民事法律制度，其意义在给予行为人的行为指引，以便在一个相对宽松的制度里充分行使权利与自由。诚实信用原则也不例外。市场经济是信用经济，每一个市场主体都是信用主体；只有如此，市场经济才得以存在下去。诚实信用原则的意义在于以一般商人的道德标准进行民事活动，目的在于双方各得其所。

诚实信用原则的第二位含义是法官援引诚实信用原则审判案件。法律不是万能的，一部体系结构完美的法典不可能解决所有的法律问题，加之法律滞后于社会生活现实，因此对于突发的、超出于立法者想象的法律事实，法律需要效力高于具体法律规则的一般规范，诚实信用原则即是如此。法官根据诚实信用原则对已经发生的法律关系、发生变更的法律关系、将要发生的法律关系等进行裁断，课加当事人应当承担的义务，以实现公平和正义。

诚实信用原则虽赋予法官以自由裁量权，但若对其运用不加限制，则可能会导致原则的滥用，损害法律的权威和社会的稳定。因此，有必要对诚实信用原则的适用加以限制：①法律规定与诚实信用原则不一致时，应排除法律规定而适用诚实信用原则，但需经最高人民法院核准。法律的价值在于正义和秩序。在现行的法律规定违背正义，而明显地属于恶法时，而不能借口“秩序”而放纵“恶法”。否则，只能是助纣为虐。但是如果任何法院都可援用诚实信用原则而回避“恶法”的适用，则其必然会损害法律的秩序价值。因此，为能既实现法律的正义价值，而又不损害其秩序价值，应对诚实信用原则的适用加以必要的限制。如可以规定法院在援用诚实信用原则回避恶法之适用时，须报经最高人民法院核准。②法律规定与诚实信用原则适用后果一致时，应适用具体法律规定。这是关于“向一般条款的逃避”情况，即关于某一案件，在适用法律具体规定和适用诚实信用原则时，均可获得相同的后果，不适用该具体规定而适用诚实信用原则。这种现象是法律适用所禁止的。法律运用的基本准则是:下位法优先适用原则和穷尽具体条款原则，即先以低层次之个别制度为出发点，须穷尽其解释及类推适用上之能事仍不足解决时，始宜诉诸“帝王条款”之诚实信用原则。③在法律空白或有漏洞的情况下，适用类推和诚实信用原则的法律后果相同时，则适用类推。在此情况下，如直接适用诚实信用原则，则属于“向一般条款的逃避”，应予禁止。由于类推的相对具体化，使得其适用的优先化。④在法律空白或有漏洞的情况下，运用类推和诚实信用原则的法律后果不同，则适用法律原则。这种情况称为“法律的软化”，是法律解释学上禁止的。但是既然条文(法律的具体规定)的适用与诚实信用原则适用冲突时适用诚实信用原则，那么对于类推运用与此原则的适用冲突时，则更应适用诚实信用原则。而不是借口为了法律的权威或防止诚实信用原则的滥用，而禁止“法律软化”。⑤在适用诚实信用原则与适用判例一致时，应适用判例，不一致时，应适用诚实信用原则。这种情况的原由来源于判例的定型化、具体化、明了化。

应用诚实信用原则的目的在于当事人双方利益的调整，而不是双方的利益平衡。民法最基本的意义在于提供一个独立主体创造财富的机会，提供相对平等的竞技起跑线和竞技规则，而不是结果的平等。作为经济人的每一个市场主体，利益的最大获得是其目的，因此，每一个市场主体都是最大可能的从其交易的对象中获取利益，而不是与之利益平衡。这也是诚实信用原则对市场主体规制的意义所在。当然，随着人们对社会利益和弱者的关注，诚实信用原则也会注重对这些利益的保护。

诚实信用原则作为一项重要的民事法律制度，具有极大的弹性和灵活性，反思诚实信用原则中的自身疑问与现实应用问题，形成一个全面的、准确的认识，以推动其在理论与实务上的发展。

[①] 王泽鉴：《民法学说与判例研究(1)》[Ｍ]北京:中国政法大学出版社，1998年，P302—303